Download de filmes e
livros para uso privado não é crime
MANOEL ALMEIDA
Email: manoelalmeida.adv@gmail.com
RESUMO
O presente ensaio objetiva
elucidar aspectos da legislação que protege o Direito Autoral a partir da
análise de conceitos falaciosos e ideológicos propagados na mídia sobre
“pirataria”. A indústria difunde, insistentemente, ser “proibida a cópia
parcial ou integral” de seus produtos, com base no art. 184 do Código Penal,
artigo este que diz exatamente o contrário: não é crime “a cópia de obra
intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem
intuito de lucro direto ou indireto” (§ 4º).
PALAVRAS-CHAVE
Copyright. Direito
autoral. Download. Internet. Pirataria.
SUMÁRIO
Introdução. 1. Da Reserva Legal. 2. Da Publicidade
Enganosa. 3. Da Invasão de Privacidade. 4. Considerações Finais. 5. Referências
Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Apesar de fazer parte do
cotidiano dos brasileiros de todas as classes sociais, a “pirataria” ainda é
fonte de muitos erros, tabus e mistificações. Confundem-se atividades tão
distintas quanto a clonagem em larga escala de produtos patenteados, para
comércio não autorizado, e a simples cópia doméstica desses mesmos produtos para
compartilhamento entre particulares.
Divulga-se ser crime toda
utilização de obra intelectual sem expressa autorização num país onde até o
presidente da República confessa fazer uso de cópias “piratas”. Comparam-se
cidadãos de bem a saqueadores sanguinários do século 18.
Os detratores se
fundamentam, invariavelmente, no Título III do Código Penal Brasileiro, Dos
Crimes Contra a Propriedade Imaterial, artigo 184, que trata da violação dos
direitos de autor e os que lhe são conexos.
São comuns assertivas do
tipo “é proibida a reprodução parcial ou integral desta obra”, “este material não pode ser publicado, transmitido, reescrito ou
redistribuído”, “pirataria é crime”, “denuncie a falsificação”. É proibido,
ainda, “editar”, “adicionar”, “reduzir”, “exibir ou difundir publicamente”,
“emitir ou transmitir por radiodifusão, internet, televisão a cabo, ou qualquer
outro meio de comunicação já existente, ou que venha a ser criado”, bem como, “trocar”,
“emprestar” etc., sempre “conforme o artigo 184 do Código Penal
Brasileiro”.
Não é
esta, todavia, a verdadeira redação do artigo. Omitem a expressão “com intuito
de lucro”, enfatizada pelo legislador em todos os parágrafos (grifou-se):
Art. 184,
§ 1o. Se a violação consistir em reprodução total ou parcial,
com intuito de lucro direto ou
indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação,
execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o
Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto,
distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem
em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com
violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou
do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos
ou de quem os represente.
§ 3o
Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica,
satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a
seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente
determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa,
conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de
fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa.
§ 4o
O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o
não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou
os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19
de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito
de lucro direto ou indireto.[1]
Tanto o objeto da proibição é “o
intuito de lucro”, e não simplesmente a cópia não autorizada, que CDs, VCDs,
DVDs ou VHSs não poderão ser exibidos ao público, sem autorização expressa,
mesmo sendo originais.
1- DA
RESERVA LEGAL
Se o comércio clandestino
(camelôs, estabelecimentos comerciais e sites que vendem cópias não
autorizadas) é conduta ilegal, o mesmo não se pode afirmar sobre cópias para
uso privado e o download gratuito
colocado à disposição na internet. Só é passível de punição:
Se a
violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto
ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação,
execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente.[2]
Contrario
sensu, é permitida a cópia integral de obra intelectual, sem
autorização do detentor do direito autoral, desde que não se vise lucro, seja
direto, seja indireto, mas é proibida a cópia não autorizada, mesmo parcial,
para fins lucrativos. Assim, não comete crime o indivíduo que compra discos e
fitas piratas, ou faz cópia para uso próprio; ao passo que se o locador o fizer
poderão configurar-se violação de direito autoral e concorrência desleal.
Pelo Princípio da Reserva Legal,
segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
fixação legal[3], a cópia integral não constitui sequer
contravenção. No Brasil, quem baixa arquivos pela internet ou adquire produtos
piratas em lojas ou de vendedores ambulantes não comete qualquer ato ilícito,
pois tais usuários e consumidores não têm intuito de lucro.
O parágrafo segundo do artigo supracitado reforça o caráter econômico do fato típico na cessão para terceiros:
O parágrafo segundo do artigo supracitado reforça o caráter econômico do fato típico na cessão para terceiros:
Na mesma
pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire,
oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete
ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original
ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.[4]
E assim seguem os parágrafos
subseqüentes. Todos repetem a expressão “com intuito de lucro direto e
indireto”, expressão esta, como visto, que desaparece sempre que a lei é
invocada na defesa dos interesses da Indústria.
Mais coerente seria denominar
pirata apenas as cópias feitas com intuito de lucro, direto ou indireto. Este
último, diferentemente da interpretação apressada dos profanos, no afã de
imputar o consumidor, não é a economia obtida na compra de produtos ilegais.
Ocorre lucro indireto, sim, quando gravações de shows são exibidas em
lanchonetes e pizzarias, ou executa-se som ambiente em consultórios e clínicas,
sem que tal reprodução, ainda que gratuita, fosse autorizada. A cópia não é
vendida ou alugada ao consumidor, mas utilizada para promover um
estabelecimento comercial ou agregar valor a uma marca ou produto[5].
A cópia adquirida por meios
erroneamente considerados ilícitos para uso privado e sem intuito de lucro não
pode ser considerada pirataria; sendo pirataria, então esta não é crime.
2. DA
PUBLICIDADE ENGANOSA
As campanhas antipirataria são
cada vez mais intensas e agressivas e os meios de comunicação (muitos dos quais
pertencentes aos mesmos grupos que detêm o monopólio sobre o comércio e
distribuição de músicas e filmes) cumprem seu papel diário de manter a opinião
pública desinformada.
Nenhum trecho de livro poderá ser
reproduzido, transmitido ou arquivado em qualquer sistema ou banco de dados,
sejam quais forem os meios empregados (eletrônicos, mecânicos, fotográficos,
gravação ou quaisquer outros), salvo permissão por escrito, apregoam a
Associação Brasileira de Direitos Reprográficos (ABDR) e as editoras. De fato,
na quase totalidade das obras impressas, o leitor depara-se com avisos deste
tipo: “Todos os direitos reservados; nenhuma parte desta obra poderá ser
reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios sem
permissão escrita da editora; os infratores serão processados na forma da lei.”
Novamente, não é o que a
legislação estabelece. O artigo 46 da Lei dos Direitos Autorais impõe limites
ao direito de autor e permite a reprodução, de pequenos trechos, sem
consentimento prévio. E o parágrafo quarto, acrescentado pela Lei n° 10.695 ao
artigo 184 do Código Penal Brasileiro, Autoriza expressamente a cópia integral
de obras intelectuais, em único exemplar, ficando dispensada, pois, a “expressa
autorização do titular”:
Não constitui crime “quando se tratar de exceção ou
limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos” nem “a cópia em
um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto."[6]
Ao mesmo tempo em que fatos são distorcidos, são
omitidas as inúmeras vantagens de livros e revistas digitalizados, como seu
baixo custo de produção e armazenamento, seus benefícios ecológicos e a enorme
facilidade de consulta que o formato proporciona.
Seguindo a cartilha da administração Bush, órgãos
como a Federação dos Editores de Videograma (Fevip) e o Conselho Nacional de
Combate à Pirataria (CNCP) foram ainda mais longe ao associar todos os
“piratas” às quadrilhas de crime organizado e ao terrorismo internacional.
Também essas entidades ignoram, olvidam ou omitem que o lucro seja fator
determinante para tipificação da conduta ilícita.[7]
O ápice, até o momento, dessa
verdadeira Cruzada antipirataria foi atingido com a campanha mundial da
Associação de Defesa da Propriedade Intelectual (Adepi) divulgada maciçamente nas
salas de cinema, fitas e DVDs (inclusive piratas). O video clip intercala diversas cenas de furto com as seguintes
legendas: “Você não roubaria um carro”. “Você não roubaria uma bolsa”. “Você
não roubaria um celular”.
Atores furtando uma locadora e
comprando filmes de um camelô antecedem a acintosa pergunta: “Por que você
roubaria um filme?”. O silogismo é barato e a conclusão, estapafúrdia: “Comprar
filme pirata é roubar. Roubar é crime. Pirataria é crime!”.
Repita-se: comprar filme pirata é
conduta atípica. E mesmo se fosse crime, não seria “roubo”. As cenas da própria
campanha, conforme dito, são simulações pífias de furtos, não de roubos. Na
definição do Código Penal Brasileiro, em seu artigo 157, roubar é subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
outrem, mediante grave ameaça, violência ou outro meio que reduza a
possibilidade de resistência da vítima.[8]
A premissa “comprar filme pirata
é roubar” é despida de qualquer sentido e de fundamentação legal, tratando-se
de propaganda falsa, caluniosa e abusiva, sujeita a sanções do Conar [9] e persecução criminal. Veja-se os arts. 138 e 37
do Código Penal e do Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
respectivamente:
Calúnia: Caluniar alguém, imputando-lhe
falsamente fato definido como crime: pena - detenção, de seis meses a dois
anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a
propala ou divulga.[10]
É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa.[11]
É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa.[11]
Portanto, se houver crime é o perpetrado pela
abominável campanha, que por sua vez vem somar-se a outros embustes, como o
criado pela União Brasileira de Vídeo (UBV), de que produtos piratas danificariam
os aparelhos, quando na verdade quem os danifica é a própria indústria ao
instalar códigos de segurança que tentam impedir cópias.
Além de travas como a video guard, instaladas pelos titulares
do direito de reprodução dito “exclusivo”, manifestamente danificarem a
integridade física dos aparelhos, afrontam o art. 184 supracitado. Quem adquire
um produto tem o direito de fazer uma cópia de segurança (backup), até porque ainda não se sabe qual a vida útil desses
produtos.[12] Os fabricantes que, sob qualquer
pretexto, obstam o exercício desse direito cometem ato ilícito.
Ademais, se quem compra produtos
piratas estaria sendo “enganado”, “lesado”, é vítima, não “ladrão”. E se
gravações de discos e fitas caseiros de fato provocassem danos, os mesmos
seriam causados pelas mídias virgens legalmente vendidas pelas gigantes Sony,
Basf, Samsung, Philips etc. e utilizadas pela população, nela incluídos os
piratas.
3. DA
INVASÃO DE PRIVACIDADE
Na guerra contra os piratas vale
tudo: intimidação, propaganda agressiva e incitação a delações, táticas
coercitivas típicas de regimes autoritários. Outro episódio audacioso, senão
ilegal, foi recentemente protagonizado pelo maior fabricante de softwares do mundo, que em 2005 lançou o
WGA, sigla para Windows Genuine Advantage, programa que monitora a
autenticidade do sistema operacional Windows.
Por esse
sistema de checagem de veracidade via internet, a Microsoft entra no computador
do usuário, coleta informações como quem produziu a máquina, o número de série
do disco rígido e a identificação do sistema Windows. Se a cópia do Windows for
ilegal, o usuário passa a receber alertas diários, sempre que liga sua máquina.
Assim, a empresa faz um check up
diário de suas máquinas. Essa abertura de comunicações tem alarmado os usuários,
que dizem ser uma quebra nos padrões de privacidade e confiança. O assessor de
mídia da Microsoft, Jim Desler, insiste que checagem de pirataria não é
espionagem.[13]
Se isso não é espionagem, o que é
espionagem, então? O WGA não é outra coisa senão um spyware, programas que se instalam no computador a fim de coletar
dados do usuário, como senhas e arquivos. Não à toa, a Microsoft responde a
ações federais nos EUA, acusada de violar leis de software.
4.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O compartilhamento de arquivos
entre internautas, sem fins lucrativos, ainda não é crime no Brasil, mas pode
vir a se tornar, dados o poderoso lobby
e as pressões políticas e econômicas internacionais, principalmente dos EUA e
Reino Unido, onde usuários já são julgados por downloads não autorizados.
No Brasil, anualmente, a
pirataria causaria prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$ 160 bilhões, e a
União dos Fiscais da Receita (Unafisco) calcula que o fim da pirataria
representaria a criação de até 2 milhões de empregos no país. Não se sabe a
metodologia adotada e que permitiu chegar a esses resultados. Afinal, a base de
cálculo é o que o comércio ilegal arrecada ou o preço do produto original cuja
venda teria sido prejudicada? Ora, o simples fato de um comprador optar por um
produto inferior não significa que ele pagaria dez vezes mais pela marca
original, caso não tivesse opção. Portanto, o que os piratas lucram não é
necessariamente o que a indústria perde. Os respectivos públicos são de classes
bem distintas.
Mas se depender de entidades como
a Adepi, em breve o desavisado que exercer sua liberdade de escolher um produto
acessível poderá ser preso em flagrante, acusado de receptação, simplesmente
por usar a imitação de alguma grife famosa ou por vestir a réplica da camisa
oficial de seu clube preferido.
Em que pesem as falsificações de
ambas as partes, é inegável a necessidade de tutela dos direitos autorais. São
evidentes, entre outros, tanto o dano causado pela usurpação de um nome em
cópias de má qualidade quanto o que sofre o autor cuja obra é fielmente
reproduzida, mas sem que lhe seja dado o devido crédito.
A verdadeira pirataria moderna,
enfim, precisa mesmo ser combatida. Mas que o seja dentro dos limites éticos e
legais. O download gratuito de livros
virtuais nada mais é que uma nova versão do sagrado, universal –e lícito–
empréstimo de livros e revistas, de forma mais rápida, econômica e segura,
multiplicando exponencial e democraticamente o acesso à cultura e a difusão do
conhecimento.
É princípio fundamental no
direito que o interesse público ou social deva prevalecer sobre o interesse
particular. E, de resto, a propriedade, intelectual inclusive, “deve cumprir
sua função social” (art. 5°, XXIII, da Constituição da República).
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11
de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 13 jul.
2007.
______. Lei nº 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação
sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9610.htm>.
Acesso em: 04 ago. 2007.
______. Constituição da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
______. Lei nº 10.695, de
1° de Julho de 2003. Altera e acresce parágrafo ao art. 184 e dá nova
redação ao art. 186 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, alterado pelas Leis nos 6.895, de 17 de
dezembro de 1980, e 8.635, de 16 de março de 1993, revoga o art. 185 do
Decreto-Lei no 2.848, de 1940, e acrescenta dispositivos ao
Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo
Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.695.htm>.
Acesso em: 13 jul. 2007.
CPI DA PIRATARIA. Relatório
Final. Disponível em: <http://www.s2.com.br/s2arquivos/345/multimidia/56Multi.pdf>.
Acesso em: 24 maio 2007.
TOGNOLLI, Claudio Júlio (com
informações do site Find Law). Microsoft é processada por invadir
computadores atrás de piratas. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 9
de agosto de 2006, passim. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/47155,1>.
Acesso em: 9 ago. 2006.
ADEPI. Como identificar a
Pirataria. Disponível em: <http:// www.adepi.org.br> Acesso em: 15
jul. 2007.
NOTAS DO AUTOR
2. Ibdem, art. 184, § 1º.
3. O princípio “nullum crimen nulla poena sine lege” é
cláusula pétrea da nossa Constituição (art. 5°, inciso XXXIX; c/c o § 4º,
inciso IV, do art. 60) e fundamento do Código Penal Brasileiro (art. 1°).
4. BRASIL. Decreto-lei
no 2.848/40, op. cit., art. 184, § 2º.
5. O lucro indireto também é bastante comum no comércio de computadores. O
empresário incrementa suas vendas instalando programas sem a devida licença do
fabricante. Essa instalação não tem qualquer ônus para o cliente, mas sem
dúvida ajuda a empresa na conclusão dos negócios.
7. Na verdade, o comércio não é fator
determinante. Basta o intuito (o dolo), independentemente de lucro.
8. Simplificou-se a redação original do artigo porque,
além de pouco fluente, apresenta uma ambigüidade no verbo haver: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência”. O pronome oblíquo pode
se referir tanto à pessoa quanto à coisa móvel.
9. Conselho Nacional de Auto-Regulamentação
Publicitária. “Organização não-governamental que visa impedir que a publicidade
enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas.”
10. BRASIL. Decreto-lei no 2.848/40, op. cit.,
art. 138.
11. BRASIL. Lei
8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá
outras providência. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso
em: 13 jul. 2007.
12. “O prazo de validade do disco DVD é indeterminado
desde que observados os seguintes cuidados: Armazenar em local seco, livre de
poeira, não expor ao sol, não riscar, não dobrar, não engordurar, não manter a
uma temperatura superior a 55ºC, ou umidade acima de 60gr/m3 e segurar o disco
pela lateral e furo central.”
13. TOGNOLLI, Claudio Júlio (com
informações do site Find Law). Microsoft é processada por
invadir computadores atrás de piratas. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 9 de agosto de 2006, passim.
Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/47155,1>. Acesso
em: 9 ago. 2006.
